争议!“履约地须设分支机构” 能否作为必备资质?

时间: 2017-07-13 13:54:21浏览(384)评论(0)点赞(0)收藏(0)

作者:欧阳克勇,陕西省政府采购中心顾问,陕西省医疗器械协会医院装备分会名誉会长。

 

投标人注册地不在本省的必须在本省境内设立分公司并提供本省工商注册文件”(履约地须设分支机构”), 这是某省采购村卫生室医疗器械的招标文件对供应商的一条必备资质要求据说没有供应商对此要求提出过质疑。

类似的要求在其他省、市也有有的要求投标人必须是本地代理商有的以当地常设售后服务机构为必备条件。如果业内都默认类似的案例,  “履约地须设分支机构等类似条件就将成为对供应商必备资质要求的约定俗成对此是有争议的。

正方: 设分支机构属合理的“特殊要求”

《政府采购法》第二十二条规定供应商参加政府采购活动应当具备法律、行政法规规定的其他条件”, 采购人可以根据采购项目的特殊要求规定供应商的特定条件。考虑到众多分散的村卫生室对及时的售后服务这一特殊要求”, 规定供应商履约地须设分支机构应该是合理的作为必备资质并无不妥。

反方: 非法的“特殊要求”不合理

《政府采购法》第二十二条对供应商参加政府采购活动规定的其他条件仅限法律、行政法规规定其他条件”; 对采购人以采购项目特殊要求规定供应商的特定条件时强调不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。《政府采购法实施条例》第二十条明确列举非法限定供应商的……所在地不合理的条件之一。显然履约地须设分支机构特殊要求作为必备资质属非法限定供应商的所在地,应予禁止。

正反双方分歧的辨析

双方的分歧可归结为如下3点。

1.怎样理解法律、行政法规规定的其他条件

有必要先厘清法律、行政法规这两个概念。

法律广义的法律包括宪法、基本法律、普通法律、行政法规和地方性法规等规范性文件”; 狭义的法律仅指由全国人民代表大会制定的基本法律由全国人民代表大会常务委员会制定的其他法律或一般法律”(均见《现代汉语词典》第六版法律词条)。请注意: “法律、行政法规规定的其他条件条文中的法律、行政法规是同时并提法律只能按狭义理解例如《立法法》、《政府采购法》、《特种设备安全法》等。

行政法规: 2015年修正的《立法法》第六十五条规定国务院根据宪法和法律制定行政法规”, 第七十一条规定行政法规由总理签署国务院令公布”, 例如《政府采购法实施条例》、《医疗器械监督管理条例》、《特种设备安全法实施条例》等。据此可以明确国务院各部、委等如财政部、发改委等所公布的规定、办法、令、通知以及各地制定的地方性法规、地方政府规章等规范性文件均不属行政法规。行政法规没有狭义广义之分行政法规理解为法规泛化了其内涵与外延是不正确的。

法律、行政法规概念清楚了再查全国人大(常委会)和国务院官网确认法律、行政法规(至少对医疗器械)均无履约地须设分支机构的相应或类似规定。假设某地出台地方性法规、地方政府规章等红头文件有支持履约地须设分支机构的相应或类似规定依然不能作为依据因为这些红头文件既不属于《政府采购法》第二十二条所指的法律、行政法规”, 也违反了《立法法》关于上位法对下位法的约束条款(详见《立法法》第八十八条及本文后述3之其二), 是无效的。

2.如何理解非法限定供应商的所在地

非法即不合”,“即广义法律(《现代汉语词典》第6广义法律的内容如前述)。然而由于《政府采购法》第二十二条有限定(法律、行政法规规定的其他条件”), 这里的广义法律也只能仅限法律(狭义)和行政法规并不包含地方性法规等规范性文件。那么我们是不是可以说只要现行法律(狭义)、行政法规没有履约地须设分支机构可以作为供应商必备资质要求的依据把这一条作为必备资质要求就是非法限定供应商的所在地这应该是反方符合逻辑的推论。

3.采购人“特殊要求”合理与否的界定

法律、行政法规对特殊要求没有给出界定只列举了几条不合理的条件”, 强调不得不合理”, 特殊要求应当合理。那么合理与否如何界定呢?如下意见可供参考:

其一有法律、行政法规依据的。

例如行政法规《医疗器械监督管理条例》规定了医疗器械注册、生产和经营的法定特殊要求”(资质); 有些医疗器械也属于特种设备依照《特种设备安全法》及其实施条例特种设备有别于一般医疗器械的其他法定特殊要求”(资质);依照《保守国家秘密法》及其实施条例,对于涉及国家安全的项目可能依法设定供应商的特殊要求”(如所有制形式或者所在地)。这些特殊要求于法有据,作为必备资质是合理的。

其二有部门规章、地方政府规章依据的。

部门规章是指国务院各部、委等根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内制定的规章例如国家食品药品监督管理总局根据《医疗器械监督管理条例》制定的《医疗器械注册管理办法》、《医疗器械经营监督管理办法》等。地方政府规章是指各省(区、市)和设区的市()政府根据法律、行政法规和本省(区、市)的地方性法规制定的规章例如某些省(区、市)针对政府采购医疗器械结合本地特殊情况出台的地方政府规章。

必须强调的是, 2015年修正的《立法法》新增了约束条款部门规章没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据、地方政府规章没有法律、行政法规、地方性法规的依据”, 不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”(第八十条和第八十二条)部门规章和地方政府规章符合《立法法》如上条款才是有效的以此作为特殊要求的依据则是合理反之,就是无效和不合理的。

其三,  “特殊要求重在特殊”, 如果这一要求容易复制泛化成普适条文,所谓的特殊要求一定会失去其特殊性”,这样的要求特殊合理?

对照如上3,  履约地须设分支机构”(至少对医疗器械)没有法律、行政法规的依据即使某部门规章或者某地方政府规章有相应或类似的规定则属设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”, 增加了外地供应商的义务减损了其参与政府采购活动的权利,与《立法法》相悖其规定违法和无效;可以设想特殊要求为理由列履约地须设分支机构为必备资质则各地的政府采购活动很容易以相同的理由复制而广泛滥用这样的要求谈何特殊”?合理也就不能成立应属《政府采购法》第二十二条所禁止的以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的非法要求。

保护政府采购全国大市场

本文讨论的看似是小问题实质是多方博弈维护政府采购市场公平竞争的大问题。

这场博弈有认识上的问题比如采购人担心售后服务不及时而要求当地常设售后服务机构这样的认识已经落伍了。现在许多医疗设备的故障可以自动诊断维修如果只是更换模块板快递业的发达使售后人员不到现场通过视频指导现场人员操作就可能排除故障。即使上门服务有快捷的交通不在本省设点一样是及时的。第三方医疗器械专业售后服务商已逾千家,他们获得厂家授权提供的服务包括整体托管模式也是一种选择。假设地方官员借口履约地须设分支机构或要求投标人必须是本地代理商来限制或者排斥外地供应商明说保护地方财政暗行贪腐之便那就不是认识问题了。

《政府采购法》是保护全国大市场的不能允许地方政府以种种非法理由分割市场来破坏政府采购的公平竞争原则。所以结论很明确:  “履约地须设分支机构等类似条件均不能作为供应商的必备资质要求。

 

来源:《世界医疗器械》   原标题:履约地须设分支机构” 能否作为必备资质

 


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